作者|刘信平[刑法法学硕士,民商法法学博士,北京金诚同达（深圳）律师事务所律师]

来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

阅读提示：笔者看了全部的庭审，如鲠在喉，有不吐不快之感。现仅以P2P技术为切入点，结合已公开的庭审笔录结合有关资料，着重对快播公司及涉案者的主观和客观方面进行分析。笔者认为，如果能证明公安机关在对关键证据的取证程序合法（比如四台服务器移交过程、开启过程、鉴定等合法有效），那么快播公司及四名高管的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。

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2016年1月7日和8日在北京市海淀区人民法院一审开庭审理的深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利案，同时视频直播。由于此案长期以来一直为世人所关注，因此格外吸引眼球（据说观看视频者高达100万人）。

公诉机关指控，快播公司2007年12 月成立以来,基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣（快播公司CEO）、吴铭（事业部经理）、张克东（事业部副经理）、牛文举（市场经理兼总监）以牟利为目的，在明知上述安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。公诉机关认为快播公司及涉案人员的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》面、段落或文档内。（2）在一个虚拟机内存在当虚拟地址不能被分配给实际存储位置或区域，因为可用实际的存储位置或区域比页面空间更小。[注4]

据了解，从2014年１月份起，快播公司不再采用片段式存储视频文件的方式，而改用磁盘阵列碎片化存储。运用这种技术后，从单个服务器上仅能提取到文件碎片，而不能读取完整视频。只有按照该公司设定的程序通过验证后，散布在各服务器内的碎片化视频在数十秒内快速汇集上传形成完整的视频文件供用户观看。

（四）快播软件技术特点

以下是快播公司对产品的自我介绍：

快播通过交互式的在线数字媒体服务，是为互联网用户提供集影音欣赏、信息浏览、资源共享、交流互动为一体的互联网娱乐系统。系统支持MPEG-1（mpg、dat、mp3）、MPEG-4（avi、asf、wmv）、REAL（rm、rmvb）、REAL10等众多主流媒体，做到真正的全兼容性。快播拥有Qvod播放器、Qvod流媒体服务器及Qvod视频云计算平台以及Gaya跨平台游戏开发引擎等技术，并为全国各地电视台、广播电台、节目制作中心等内容运营商提供完整的高清视频技术解决方案，通过基于流媒体播放技术的客户端软件Qvod，为全球用户提供丰富、实时、高品质的影音节目。

快播公司自我介绍产品技术特点共计21项，其中含：（1）“全能播放，无所不播，可以边看边下载。”（2）“‘人人为我，我为人人’的共同加速机制，以达到最流畅播放目的。”（3）“5秒加速，快速观影：只要用5秒甚至不到5秒的时间完成在线视频缓冲，短小视频可实现零等待。”[注5]这就一语道破了快播的无所不播、共同加速、5秒观影的主要特点。

另外据说，根据公安机关掌握的情况，快播公司在全国各地有2000台服务器用于缓存电子信息，这样看来，快播公司技术模式可能远比上述引用的 Peer to Peer 技术模式图更加复杂。

二．借鉴美国的侵权判例，对快播案的可罚性分析

（一）美国三个判例和三个司法规则

巧合的是，美国由P2P技术所引发的侵权案件也曾引发社会热议。而美国最高法院审理“环球电影诉索尼案”（Universal City Studios，Inc.v.Sony Corporation of America）中所确立的“实质性非侵权用途”原则，以及后续案件中引入的帮助侵权、诱导侵权概念（以下详述），对快播案的分析也有一定的借鉴意义。

1.索尼公司案和“实质性非侵权用途”规则

20世纪70年代，索尼公司开发了录像机。尽管索尼录像机受到了消费者的欢迎，影业巨头环球影业（Universal Studios）和迪士尼公司（Walt Disney Company）却将索尼视为眼中钉。他们本将电影按次数卖给电视台，而录像机的出现使得观众可以随时观看电影。更重要的是，有人出售这些侵权录像带以获取盈利。1976年环球影业和迪士尼对索尼公司提起诉讼，诉称录像机可以用作侵权行为，所以索尼公司需要对其录像机购买者的侵权行为负责。本案最终上诉至美国最高法院。最高法院最后认为索尼录像机具有广泛的、非侵权商业用途，不能仅仅因为一些用户利用索尼录像机实施侵权行为，就推定索尼公司具有共同侵权（contributory infringement）[注6]的主观意图，并因此承担侵权责任。美国最高法院认可了索尼公司“技术公司无法控制用户行为”的说法。案件中所确立的具有“实质性非侵权用途”规则（substantial non-infringing use）[注7]又称作“技术中立规则”，也就是说，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“共同侵权”。[注8]

2.纳斯特公司案和“共同侵权”规则

纳斯特公司（Napster）是一个采用P2P模式的音乐下载工具的公司。2001年2月，美国A M 唱片公司诉纳斯特公司案（A M Records， Inc. v. Napster，Inc）拉开序幕。纳斯特公司正是利用P2P技术，使其用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。当时与其他公司的P2P共享技术不同，纳斯特公司具有连接用户电脑与文件的中央服务器，并提供信息检索功能。纳斯特公司也以“实质性非侵权用途”为理由进行辩护，但美国法院并没有采纳。美国法院认定“当权利人通知纳斯特公司用户存在侵权行为，纳斯特公司就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下，纳斯特公司没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任，属于共同侵权。”索尼公司案和纳斯特公司案的区别在于，索尼公司在出售录像机后无法对购买者的线下行为进行有效管理。而纳斯特公司具有中央服务器，可以从线上对用户行为实施管理。

3.格罗斯特公司案和“诱导侵权”规则

四年后，米高梅公司对格罗斯特公司提起诉讼（MGM Studios，Inc. v. Grokster，Ltd.）。与纳斯特公司类似，格罗斯特公司也为用户提供基于P2P技术的音乐分享服务。吸取了前者的教训，格罗斯特公司没有设立中央服务器。在上发布”，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。按该司法解释，网站建立者和管理者以牟利为目的，允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽电子信息，就具备了传播淫秽物品的故意。

除了这两个直接规定传播淫秽信息犯罪的司法解释之外，还有2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、 2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及 2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有类是规定，这些司法解释的一个共同点是，只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用，行为人主观上也对此明知，该行为就应当按照帮助犯处理。[注13]

另外，2015年8月29日颁布《中华人民共和国刑法修正案(九)》。按照；具体内容指：1．参与或促成其他人实施侵犯知识产权行为的行为。法律判处共同侵权承担替代责任。2.专利。从事帮助或者教唆他人销售明知不是实质性非侵权使用的非日常必需品（且特别是在专利组合或程序中使用）的行为。3.版权。无论是（1）积极诱导，导致或实质上协助他人从事侵权行为；或（2）提供必要的物品或手段帮助他人侵权（如通过提供便利实施侵权）行为，均构成共同侵权。4.商标。制造商或经销商提供（为零售）明知有侵权标志货物的行为。See A. Garner, Black’s LawDictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.796.

[注7] substantialnon-infringing use or Sony doctrine; substantial noninfringing use;commercially significant noninfringing use均指不侵犯知识产权权利方式的产品的日常使用。 See A. Garner, Black’s LawDictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.286.

[注8] SeeSony Corp. of Am.v. Universal City ,Studios, Inc.,464 U.S.417, 442, 104S.Ct.,(1984)

[注9]vicariousliability是指一个管理方为从属或基于双方之间的关联人的可诉行为承担责任的责任。See A. Garner, Black’s LawDictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.934.

[注10]infringementin inducement 是指积极和有意识地帮助和教唆另一个人直接侵犯知识产权的行为。See A. Garner, Black’s LawDictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.797.

[注11]SeeMETRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. et al. v. GROKSTER, LTD., et al.

CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THENINTH CIRCUIT，

http://www.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html,visited on Jan.,10,2016.

[注12]朱巍：《技术中立不能成为快播案的抗辩词》来源：《飞外法院频道》***公众号，http://finance.feedwhy.com.cn/sf/news/2016-01-09/103316473.html，2016年1月9日访问。

[注3]参见车浩：《快播是否应为互联网中立行为买单?》，载中国法律评论，见中国社会科学网：http://ex.cssn.cn/fx/fx_rdty/201601/t20160111_2821504.shtml，2016年1月11日访问。

[注14]来源：午夜咖啡：《一个学法的码农看快播案》，驱动之家

http://news.mydrivers.com/1/465/465516.htm，2016年1月19日访问；

来源：午夜咖啡：《一个学法的码农看快播案》（续），飞外网

http://www.chinaz.com/news/2016/0115/496423_2.shtml，2016年1月19日访问。

[注15]见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，《现代汉语词典》，商务出版社1988年版，。

[注16]车浩教授在题为《车浩新评快播案：法律无需掌声，也不能嘲弄》文章中也提到类似的观点。他认为：通过相关处理，可适用刑法第286条之一按“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（即致使违法信息大量传播），认定快播公司的行为性质。对此笔者不敢苟同。见《中国法律评论》，法律出版社公众***号。2016年1月24日访问。

[注17]见陈文飞：《快播案P2P技术分析，法律人你懂吗？》，载《刑事实务》***公众号。2016年1月25日访问。

[注18]郑泽善：《正犯与共犯之区别》，载《时代法学》，2014年第20145期。

[注19]钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》，2012,(1):134。

[注20]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011.357。

[注21]郑泽善：《正犯与共犯之区别》，载《时代法学》，2014年第20145期。

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